建设工程领域的挂靠并非一个法律定义。关于挂靠的内涵，2004年10月25日，最高人民法院发布《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》，其中第一条提出：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的，其所签订的建设工程项目施工合同无效。”2014年8月4日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违背法律规定的行为认定查处管理办法（试行）》，将挂靠明确为：“单位或个人以其他有资质的实施工程单位的名义，承揽工程的行为”。

  关于挂靠的外延，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违背法律规定的行为认定查处管理办法（试行）》及《住房和城乡建设部关于印发建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法的通知》列举了以下属于挂靠的情形：

  （1）承包单位未派驻项目主要负责及管理人员，或派驻的有关人员与该单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的有关人员未对该工程的施工活动进行组织管理的；

  （2）应由承包单位负责采购或租赁的主材、设施料及施工机械设备，承包单位未进行采购或租赁的；

  （3）专业作业的分包单位施工的范围属于应由总承包单位完成，且计取除“管理费”之外的全部工程价款的；

  （4）承包单位采取合作、联营、个人承包等形式直接或变相将全部工程转给他人施工的；

  （5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建筑设计企业依约作为发包单位的除外；

  （7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不可以进行合理解释并提供材料证明的。

  除借用资质这一情形外，主要通过主体之间劳动或隶属关系、人物财力投入情况、相关协议内容及工程款的收付情况做判断是否属于挂靠。

  通过上述规定，笔者将挂靠的定义理解为：“不具有满足工程要求资质的单位或个人，为了取得经济利益，借用有资质实施工程单位的名义及资质承揽工程，通过支付管理费及组织人力、物力、财力实际实施工程，并自行承担成本、费用及风险的经济行为。

  根据中国裁判文书网公布的数据，通过设定案由为 “建设工程合同纠纷”，对部分为“挂靠”的关键词进行检索，自2002年至今，建设工程合同纠纷中涉及挂靠的案件多达5万余起，案件数量成逐年递增趋势，并自2019年达到10289起，至2020年案件数量回落为7307起。

  对上述案例样本作进一步分析能够准确的看出，建设工程项目施工合同纠纷一项所占比重已超越70%，共36165起；建设工程分包合同纠纷占比12.61%，共6476起；装饰装修合同纠纷、农村建房施工合同纠纷、设计合同纠纷等其他案由占比14.32%，共8702起。通过一系列分析能得出，挂靠行为所引起的纠纷主要发生在施工总承包合同关系中，即发包人-承包人（被挂靠人）-实际施工人（挂靠人）三方关系中。

  近年来，随着城镇化进程的加快以及国家针对基础设施建设的不断投入，建筑业也随之迎来迅猛发展。但是相较于国内市场的总需求，诸如中国建筑此类具有资质和能力的大型施工公司数量仍属短缺，客观上难以消化庞大的国内市场，必然会导致大量不具备相关资质的单位、甚至个人投身于建筑市场中，不平衡的供需关系，必然催生出挂靠等违法业务形式。

  在挂靠关系中，挂靠人在自身资质、能力等条件不能够满足要求的情形下，为了参与市场利益分配，自然产生借用资质完成施工、进而盈利的强烈需求。对被挂靠人而言，资质属于企业的无形资产，出借资质的行为不仅无需投入任何人、材、机成本，还能增加企业“挂靠费”“管理费”等方面的收入。此外，出借资质除了能够帮助企业获得经济利益外，还能够为自身不断积累相关业绩，进一步促成被挂靠企业自身资质升级。

  我国对建设工程一直采取强监管的态度，建设工程领域亦有着严格的资质管理制度。依据《建筑业企业资质管理规定》等，建筑业企业资质可以分为总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三大序列，其中，施工总承包资质设有18个类别，一般又将总承包资质分为甲级、乙级两个等级。如此复杂、严格的资质要求下，不仅无资质者难以入局，资质等级较低者往往也面临着自身资质难以满足规定的要求的局面。基于此，挂靠行为不仅可能发生在没有任何相应施工资质单位或个人与有资质的施工公司之间，也有几率存在于资质等级较低的施工公司与资质等级较高的施工公司之间，使得挂靠行为本身存在一定复杂性。

  在建筑业多年的发展中，挂靠早已成为一种常态化的业务形式，某一些程度上慢慢的变成了行业普遍默许的惯例，挂靠行为也慢慢变得隐蔽和错综复杂。为了逃避处罚，各挂靠行为主体往往会采取各种极其隐蔽的方式，比如以内部承包的名义实施挂靠，因二者本身难以区分，导致挂靠行为愈加趋向隐蔽，从而造成行政主管部门难以监管的客观结果。

  依据最高法《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二条规定，即便是在建设工程项目施工合同无效的情形下，只要工程质量合格，承包人就有权请求参照合同约定支付工程价款。

  在《民法典》中，对上述司法实践经验及规定也给予了肯定，并在第七百九十三条将上述司法解释规定进一步调整为施工合同无效的情形下，承包人有权参照合同约定进行折价补偿。此处的“折价补偿”本意为体现法院在处理无效合同与有效合同之间的区别。但在实践中受限于如何折价的客观因素，法院往往仍按照合同约定的价格认定工程价款。此外，该条仍存在割裂工程价款与发包人关于工程质量、工期等综合性要求之间联系的问题。

  因此，挂靠情形下的实际施工人仅需证明其承揽并实施了工程，且该工程的质量合格，即可主张相应工程款，其利益并不因违法的挂靠行为而受损。同时，人民法院处理相关纠纷时，往往将该条规定理解为“因挂靠无效之合同，在结果上仅结算付款条款有效，无形中导致挂靠人应当承担的工期、质量等方面违约责任完全落空。

  综上所述，如何能够行之有效地规制建设工程领域挂靠行为，既满足建筑市场发展的客观规律和内在需求，又顺应构建法治化营商环境、满足新时代背景下更高质量的发展要求，已是建筑行业目前亟待解决的重要课题。

  《中华人民共和国建筑法》第六十五条、第六十六条规定了施工公司缺乏资质、超越资质承揽工程，或出借资质的行政法律责任。并且按照情节严重程度不同，主要设定了停止违背法律规定的行为、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书及没收违法来得到的等处罚。但在实践过程中，受限于查处方式有限、查处难度较高、执法资源短缺、社会影响较大等客观因素，通常难以取得良好的执法效果。

  最高法《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中就有关于“实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程项目施工合同的行为无效，人民法院能够准确的通过民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。但根据笔者在裁判文书网中的检索，基本上没有关于收缴当事人违法来得到的的案例，该规定在司法实践中已形同虚设。在此情况下，最高法也在2021年施行的《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中，删除了此前司法解释上述关于收缴当事人违法来得到的的规定。

  挂靠行为的产生属于“市场经济条件下资源合理配置的结果”，但是通过剖析挂靠行为产生的根源，以及挂靠行为自身的特性，作者觉得，规制挂靠行为的突破点和着力点并非“挂靠人”，而在于具有资质且出借资质的“被挂靠人”。换言之，当事人能否完成挂靠行为，取决于“市场上是不是真的存在可以借用的资质”。

  因此，挂靠行为的规制，首先要着眼于对出借资质的单位做监管。例如，可以在事前规制方面授予或审核施工企业资质，并要求其出具拒绝出借资质行为的承诺书。在具体项目开工前，要求按照特殊的比例向有关部门交纳保证金。在事后规制方面，只要发现存在挂靠行为，就应当对其进行降低或取消资质等级的处罚，而非简单处以罚款。同时，应加强体现出借资质行为对企业自身信用的影响，如有施工公司违背自身承诺实施了出借资质的行为，可参考对失信被执行人的处理，将出借资质本身认定为企业失信行为，并对相关施工公司出借资质的失信情况通过具有全国范围内影响力的（如：信用中国、企业信用信息公示系统等）平台予以公示。

  结合自身实践经验，笔者发现大多数挂靠事实的认定并非来源于政府职能部门的查处，而往往是在挂靠行为当事人之间矛盾无法调和诉至法院后，由法院通过施工合同纠纷案件的审理予以查明。鉴于上述实际情况，不妨考虑将审判部门与行政部门职能进行有机联动。例如：法院在审理建设工程案件中，如发现案涉工程存在挂靠情形，即可在查明事实的基础上将情况告知相关行政主任部门，挂靠行为由行政部门做处理，法院可就民事部分接着来进行审理。

  在此规制思路下，虽然人民法院及行政主任部门的权力职责如何划分、相关程序如何设置安排等具体问题仍需进一步研究，但无疑会在民事、行政两大领域对挂靠行为形成合围之势，通过人民法院以及行政部门不同的职权及业务特点，分别解决挂靠规制中“难查明”“难处理”两大痛点。不但可以有力规制挂靠行为，更可以通过对出借资质单位形成“涉诉即存在行政法律风险”这一结果预判，进一步督促其全面履约、加强管理，亦有利于解决农民工工资支付、工程质量管理等方面的难题，从而促进建筑行业合规发展。